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论我国刑法学知识去德日化──评张明楷教授的《犯罪论的基本问题》

2018年02月12日00:25 东方法眼肖佑良 评论字号:T|T

核心提示:迄今为止,刑法规范的性质是什么,德日刑法学者在黑暗中摸索了很久,早己迷失方向。笔者认为,刑法规范的性质,唯有努力实践,拥有丰富的实务经验

  迄今为止,刑法规范的性质是什么,德日刑法学者在黑暗中摸索了很久,早己迷失方向。笔者认为,刑法规范的性质,唯有努力实践,拥有丰富的实务经验,尤其是办理普通常规案件的实务经验,才有可能归纳出来。只搞学术研究,是研究不出来的。刑法规范具有主观与客观、事实与价值、形式与实质、原则与例外、裁判规范与行为规范五大有机统一的属性。五大统一,是罪刑法定原则的全部内涵。在五大统一指导下,四要件体系也好,三阶层体系也罢,各自的优势与劣势,一目了然。劣势的形成原因,暴露无遗,很容易被克服。结果,除了使用的名称稍有不同外,修复后的四要件体系,修复后的三阶层体系,两者几乎一模一样,出人意料地实现了统一。不仅如此,两大犯罪论体系统一后,还能够与英美的双层次体系实现了互联互通,世界三大犯罪论体系有望实现大统一。所以,五大统一,成为刑法理论的基石,将引领全球刑法理论走向简便化、统一化,是我国刑法理论弯道超车的希望所在。

  主观与客观有机统一,就是主观与客观同时存在,不可分割,主观见之于客观,客观反映主观。主客观相统一,刑法规范就是一个行为整体,就是一个单独对象,绝不允许将刑法规范(行为整体)拆分成字词句多个对象来理解与判断。否则,就会陷入公说公有理、婆说婆有理的争议状态。所谓的规范要素,客观超过要素等,都是毫无意义之举。

  事实与价值有机统一,就是事实与价值同时存在,不可分割,价值见之于事实,事实反映价值。事实与价值有机统一,就是刑法规范的明确性。既包括事实明确性,也包括价值明确性。例如刑法第二百三十二条“故意杀人的”罪状,既是事实,又是价值。“故意杀人的”事实,对应“用刀把人杀死”的生活事实,这是从事实到事实的直接对应;“故意杀人的”价值,对应“将人毒死、将人烧死、将人电击死、将人溺死”等系列生活事实,这是从价值到事实的间接对应。这里的间接对应,是指“将人毒死、将人烧死、将人电击死、将人溺死”等系列生活事实,与“用刀把人杀死”的生活事实进行比较,两者事实上不能等同,差别很大,但是两者的价值完全等同。因此,该系列生活事实,通过价值衡量,等价于“用刀把人杀死”的生活事实,符合“故意杀人的”价值,成立故意杀人罪。

  事实与价值有机统一,刑法适用发生革命性变化。刑法适用,不再需要解释刑法,摆脱了刑法规范字面含义的束缚,不再需要三段论,价值衡量就足够了。由于价值具有与时俱进性,刑法规范同样具有与时俱进性。事实与价值有机统一,事实和价值就是立法原意,不仅客观存在,且是唯一的。所谓活人生活在死人统治之下的观点,是不了解刑法规范价值属性的缘故。

  形式与实质有机统一,就是形式与实质同时存在,不可分割,实质见之于形式,形式反应实质。形式与实质有机统一,是刑法适用原则。形式是刑法规范的形式,对应行为整体的形式,实质是刑法规范的实质,对应行为整体的实质。刑法的适用,生活行为的形式与实质,与刑法规范的形式与实质都相符合的,代表生活行为与刑法规范的价值相等,该刑法规范就能够适用于该生活行为。这种情形下,就是遵守了罪刑法定原则。生活行为的形式与实质,与刑法规范的形式与实质都不符合的,代表生活行为与刑法规范的价值不相等,该刑法规范就不能够适用于该生活行为,否则就违反罪刑法定原则。所谓的《形式解释论再宣示》,所谓的《实质解释论再提倡》,都是有重大缺陷的。前者容易犯实质不符合,形式符合的法律适用错误,引发“恶法亦法”的问题;后者容易犯形式不符合,实质符合的法律适用错误,发生类推适用,扩大犯罪圈的问题。形式与实质有机统一,决定了所谓形式符合,实质不符合,所谓实质符合,形式不符合,都是伪命题,都是违反罪刑法定原则的。因此,形式解释论不要再宣示了,实质解释论不能再提倡了,形式与实质并重,才是唯一正解。

  原则与例外有机统一,就是原则与例外同时存在,不可分割,有原则,就有例外。原则与例外有机统一,决定了犯罪论体系必须遵循原则——例外的两阶层逻辑架构。德日的三阶层体系,中俄的四要件体系,都没有遵循原则——例外的逻辑架构,都没有原则阶层,都没有例外阶层,因而都有重大缺陷。比较而言,唯有英美法系的双层次体系,与原则——例外的两阶层逻辑架构最为接近,符合客观实际,因而具有科学性。

  例外情形的共性。例外情形有二种类型,一种是责任能力欠缺的情形,另一种危害行为能够被社会公众谅解的情形。也就是当时具有某种附随因素,行为人被迫实施的危害行为,能够获得社会公众谅解的情形。例如正当防卫,紧急避险,开山修路炸石自制炸药,制作古火烟花自制黑火药,摆气球摊而持有玩具汽枪,猎户打猎而持有火统,安乐死,被害人承诺,执行职务行为,亲亲相隐,期待可能性等。这些例外情形中的附随因素,共性的地方是具有正能量,能够抵消危害行为的负能量。

  四要件的修正。四要件的排序是客体要件—客观要件—主体要件—主观要件。这个排序是法学家纸上谈兵的产物,实务中早已将主观要件与客观要件合并,视为行为整体看待称之为主客观相统一。只要主客观相统一,原则上就成立犯罪。这就是主客观相统一的定罪原则的由来。所以,四要件实际运行模式是:首先主客观相统一(含主观要件与客观要件),其次主体,再次客体。客体因无具体判断事项,实际上是虚置的。根据犯罪论体系的原则—例外的逻辑架构,对四要件进行调整,主体除负责责任能力外,其余的内容全部归入客观要件,客体内部增加量的规定性,也就是综合社会危害性大小指标值,包含两项内容,一项是主客观统一的行为整体的社会危害性(负能量),另一项是附随因素的正能量,综合社会危害性大小指标值就是这两项的和值。由于主体与客体都是负责例外情形出罪的,可以合并为一个阶层。所以,四要件修正后就演变成为:

  第一组原则阶层:主客观相统一(含主观方面与客观方面)

  第二组例外阶层:客体(负能量+正能量),主体(责任能力)

  修正后的四要件,与实务办案完美结合。案卷中单独的客观方面,例如没有强奸故意的强奸行为,单独的主观方面,例如,脱离强奸行为的强奸故意,都是找不到的。所谓的先客观判断,后主观判断,先形式判断,后实质判断,先事实判断,后价值判断,纯属纸上谈兵,是根本无法实现的。换言之,三阶层或者二阶层,实务中根本行不通的。案卷中的生活行为,都是主客观统一的行为整体,阅卷办案,司法人员都是衡量生活行为与规范行为是否价值相等。通常情形下(普通案件),实现案卷阅完,定性随之确定。特殊情形下(疑难复杂案件),行为整体判断更有优势,不可或缺,阶层分析法显得笨拙,几乎没法使用。例外情形下,四要件修正前,行为整体判断法没有设计脱罪的出口,例外情形(责任能力欠缺除外)不容易出罪,而阶层分析法设计了脱罪的出口,例外情形相对容易出罪,这个方面四要件的确不如三阶层。四要件修正后,行为整体判断法缺少脱罪出口的缺陷得到弥补,所有类型的案例全部纳入体系中予以处理,理论与实务实现完美对接。然而,阶层分析法早已深陷虚拟理论的泥潭中无法自拔,面对理论与实务巨大的反差,至今仍然百思不得其解。众所周知,张明楷教授鼓吹二阶层不遗余力。可是,张教授在其著作中所教导的理解疑难案例行为的替换法,即使用他人能够理解的行为,替换疑难案例中的行为,就是货真价实的以价值衡量为核心的行为整体判断法。

  特别要强调的是,修正后的四要件,百分之九十九以上的案件,由于不存在影响定罪的附随因素,采用行为整体判断法,第一步主客观统一,代表生活行为与规范行为价值相等,犯罪成立,第二步无须考虑,默认成立;遇到例外情形,存在影响定罪的附随因素,第一步成立后,再考虑第二步予以出罪。这样一来,我国传统的具有数千年历史的行为整体判断法(举轻以明重,举重以明轻),通过借鉴西方刑法理论的优势,主要就是考虑例外情形的出罪,东西合璧,融会贯通,我国传统刑法文化终于完成由肯定到否定,再到否定之否定的螺旋式上升的周期,达到世界的顶峰。

  我国刑法理论混乱不堪的局面应该结束了。上世纪未,我国部分学者开始反社会危害性理论,实质就是反行为整体判断法,随后提出了刑法学知识去苏俄化的命题。二十年余年过去了,有目共睹,德日刑法理论在我国没有取得多少进展,根源就在于德日刑法理论具有浓厚的虚拟化色彩,故弄玄虚,不切实际,与我国传统的具有悠久历史的行为整体判断模式格格不入。每两年一届的中德刑法学者对话,我国始终就是那几个熟面孔在晃悠。我国德日派刑法学者,企图逆潮流而动,结局必然是白费力气。这批人如果不想成为我国刑法理论发展史上的罪人,那么现在应是迷途知返的时候了。

  张教授在《犯罪论体系的支柱》中例举了十大理由,论证了将违法与责任作为犯罪论体系的支柱,具有充分根据与内在合理性。什么社会心理学根据,什么与哲学上区分因果的责任与道德责任相对应,什么符合犯罪的实体,什么符合刑法规范的性质、机能,什么有利于合理区分违法阻却事由与责任阻却事由,什么体系化地解决正当化事由与免责事由,什么能够妥善解决共犯的成立及从属性程度问题等等。笔者认为,张教授的结论是从国外照抄的,论据也主要是国外照搬的,没有多少自己的思考。实际上,违法与责任是犯罪论体系的支柱,所使用的论据主要是例外特殊情形的案例及其延申,也就是要排除犯罪性的特殊案例,从来不使用普通案例作为论据。换言之,违法与责任两大支柱,是建立在不足百分之一的例外特殊案例基础之上的,与百分之九十九以上的普通案例无关。既然没有普遍性,就谈不上有资格成为支柱,最多只能算是特殊情形的解决方案。德国学者说不法与罪责是构筑刑法体系与众不同的材料,是刑法释义学上最为重要的进展,无法再走回头路。这些纯粹就是德国学者瞎扯淡的。一方面,现实中只存在主客观统一的行为整体,根本不存在客观违法与主观有责这两个实体。因为主观有责根本离不开客观违法,否则就成了无源之水、无本之木。换言之,主观有责完全不具有独立性,何谈能够成为实体?另一方面,先判断客观违法,后判断主观有责,根本没有必要。客观违法能够判断了,主观有责同时被判断了,无一例外。张教授认为,故意杀人罪,故意伤害致人死亡,过失致人死亡,三者的不法相同,责任不同,先判断客观不法,后判断主观有责,才能最终确定案件性质。这种观点充分反映张教授实务经验严重不足,现实中从来不分先后,所有的案件判断了客观不法,不再需要判断主观有责。除非出现认识错误,不法与有责需要分开判断的案件,现实中从来没有出现过。然而,张教授竟然对不法与有责实体深信不疑,以讹传讹,让人汗颜。另外,赞扬阶层体系的优势,对其劣势视而不见,批判四要件体系的劣势,对其优势只字不提,缺乏客观科学态度,体现了我国德日派学者学术上的偏见。

  《构成要件与量刑规则》一文认为,“必须正确区分犯罪构成要件与量刑规则,就量刑规则而言,只有当案件事实完全符合量刑规则时,才能适用该量刑规则;案件事实有符合量刑规则的可能,但实际上没有达到量刑规则的要求时,不能适用该量刑规则。所以,对盗窃、诈骗数额巨大或者数额特别巨大但未得逞的,不得适用加重的法定刑。”

  实际上,所谓的基本构成要件,加重构成要件,减轻构成要件,是在同一法条内部而言的,是代表社会危害性大小之意,与张教授所谓的“量刑规则”代表违法性大小同义。张教授将加重构成要件,减轻构成要件与区分罪数意义上的构成要件混为一谈了,两者事实上是完全不同概念,不可比。

  甲盗窃29万元,乙意图盗窃30万元未遂。如果将数额巨大视为构成要件,甲的量刑为3-10年,乙的量刑10年以上,即使对乙适用未遂犯的处罚规定,对乙的处罚仍然会重于对甲的处罚。张教授认为这样处理有悖罪刑相适应原则,乙的违法程度肯定轻于甲。笔者认为,甲盗窃29万元既遂,与乙盗窃30万元未遂,不会出现乙的处罚重于甲的结果。因为30万元是盗窃罪第三档量刑的起点,乙盗窃未遂,适用从轻处罚,没有余地,只能适用减轻处罚在十年以下量刑,而甲已经接近30万元的数额特别巨大的起点,亦会判处接近十年有期徒刑,因此不存在有悖罪刑相适应原则的问题。

  甲盗窃2.8万元的财物,乙盗窃30万元财物未遂。如果依照高法解释,对乙适用数额特别巨大的法定刑,乙减轻处罚也在三年以上,甲在三年以下,张教授认为不符合常理,罪刑不均衡。按照张教授的量刑规则,只有盗窃数额客观上达到了巨大或者特别巨大,才能适用相应的法定刑,那么对乙不能适用数额特别巨大的法定刑,而只能适用基本犯的法定刑(数额较大的法定刑),同时适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。笔者认为,张教授之所以有“不符合常理,会导致罪刑不均衡”的结论,原因就在于其过分迷信结果无价值论,导致考察社会危害性大小失实。社会危害性大小,实际是由行为与结果共同决定的。甲盗窃2.8万元既遂与乙盗窃30万元未遂,即使对乙减轻处罚仍然比甲重,是情理之中的。甲乙盗窃行为的社会危害性差别巨大,不在同一档次,不能简单类比。从例举的两个案例看,高法的司法解释是合法合理的,没有问题。相反,张教授所谓的区分加重构成要件、减轻构成要件与量刑规则具有重要意义之说,是个误解,错误把相同事物分解成不同事物,损害了刑法的一致性。

  《不作为犯的先前行为》一文讨论先前行为能否成为不作为犯中的作为义务的来源,以及先前行为成为作为义务来源的条件。我国传统刑法文化是视法条为行为整体的,法条本身的字词句,不具有独立性,共同描述行为整体及其特征。德日刑法文化正好相反,法条被拆解为独立的字词句,作碎片化理解。我国“举重以明轻,举轻以明重”的行为整体判断模式,有长达数千年的历史传承,只是到了近代引进西方刑法文化才中断的。行为整体判断模式的实质,就是价值衡量。如果不作为的行为与作为的行为的价值相等,作为的行为符合某个犯罪构成要件,那么不作为的行为也符合该犯罪构成要件。不作为犯通常是作为犯的特殊情形,通过价值衡量,适用作为犯的判断模式即可。不作为犯特殊性突出,适合具体情况具体分析,除了价值衡量,没有办法找出一个通用公式来判断它。然而,德日阶层判断模式,与行为整体判断模式不同,价值衡量应是派不上用场的。因此,德日刑法学者及我国德日派学者,殚精竭虑,总想着找出一个通用公式来。张教授这篇论文应是基于这个目的的。序言中述及的我国要求不作为与作为具有等价性,就是价值衡量法。张教授文中主张形式与实质相结合的方法探讨不作为犯,就有背叛德日阶层体系,回归整体判断嫌疑了。这篇论文中的案例与结论,论证和论据都是自己或者他人发挥想像力的产物,以讹传讹,不切实际。例如七岁女孩子对成年男子主动猥亵,男子成立不作为的猥亵罪。甲放火后发现建筑物内有人,原本打算去抢救,但路人乙教唆甲不救助,甲接受教唆没有救助,被害人死亡,乙成立不作为故意杀人罪的教唆犯等。

  《因果关系与结果归属》一文讨论客观归责理论。有德国学者称客观归责理论为幽灵,众多学者著书如海、撰文成林,搞了数十年,依然没有弄清楚“客观归责”背后的实质是什么。我国德日派刑法学者,无一例外,对客观归责定位同样是使人云里雾里的。笔者认为,德国的构成要件理论是虚拟的,客观归责理论作为构成要件理论,当然也是虚拟的。这种虚拟的理论才有会成为幽灵,让人云里雾里的。

  因果关系。刑法上的因果关系,有条件说,有合法则的条件说,有相关因果关系说等等,五花八门,大家都被教科书搞懵了。事实上,只要把眼光放在法条上,反复阅读,除了少数法条外(例如丢失枪支不报罪,行为与结果之间系并列关系),危害行为与危害结果之间,都是直接因果关系。危害行为是导致危害结果的直接原因,或者直接原因之一。直接因果关系是罪刑法定的,其他因果关系学说都不是罪刑法定的。处理多行为的疑难复杂案件,直接因果关系是指南针,找出直接导致危害结果发生的行为,定性易如反掌。

  客观归责的实质是价值衡量。“从刑法学上说,杀人、伤害、毁坏财物等罪的实行行为缺乏非定型性,以及条件说的无限溯及,是形成客观归责理论的基本原因。”笔者认为,由于德日刑法理论只承认构成要件的事实属性,不承认构成要件的价值属性,存在先天不足的重大缺陷。因此,罪刑法定自然会强调实行行为的定型性。在实行行为无法定型的情形下,为了弥补构成要件缺乏价值属性带来的重大缺陷,弄出这个客观归责理论来,企图通过所谓的规范判断理论,消解对非定型的实行行为定罪所产生的违反罪刑法定原则的质疑。所以,客观归责的实质是价值衡量。问题是,价值衡量只能建立在主客观统一的行为整体的基础上,才具有可操作性。可是,德日刑法理论中的构成要件,不是主客观统一的行为整体(实体),而是虚拟的实体,只有质的规定性,既没有量的规定性,也没有主观故意或者过失。客观归责要达到价值衡量目的,必须同时考虑三个阶层的内容,也就是视为一个行为整体。如此一来,客观归责容易使人(例如刘艳红)产生——混淆了构成要件符合性、违法性、有责性的关系,削弱了三阶层犯罪论体系的机能——的印象,同样容易使人(例如周光权)产生——用多重规则确保检验时没有遗漏,建立正面判断与反向检验交互进行的检验标准,展示一般预防的刑罚效果,凸显评价的层次性、充分性,确保刑法判断的客观化——的印象,飘忽不定,无人能够把握。这就是为什么德日刑法学者研究了数十年,客观归责仍然是个幽灵的原因。然而,在五大统一下,利用构成要件的价值属性,实行行为非定型性的问题,迎刃而解,绝不可能有幽灵出没。

  《行为功利主义违法观》是谈违法性的。德日三阶层体系中,该当性与违法性两者是什么关系?如所周知,刑法违法性领域是处理例外情形的,不过始终没有人能够搞明白两者之间的关系。之所以出现这种情况,原因就在于三个阶层都是虚拟的实体,现实中根本找不到的,虚拟实体之间是无法建立关系的。在五大统一指导下,三个阶层去虚拟化后,该当性与违法性之间的关系,一目了然,就是原则与例外的关系。三阶层如何去虚拟化,请参考笔者的《刑法解释与犯罪论体系统一论》一文。

  就我国质+量的立法模式而言,违法性是指犯罪的违法性,也就是质+量的构成要件的符合性。该当性已经进行一次构成要件符合性判断了,为何违法性领域还要进行一次违法性判断呢?原因就在于,该当性阶层只是从主客观相统一的角度进行的初步判断,而例外情形就是具有影响案件定性的附随因素的情形。因此,违法性阶层需要在该当性初步判断的基础上,纳入附随因素后全面考虑,再次判断行为人的行为是否仍然符合质+量的构成要件。如果危害行为因附随因素带来的正能量能够抵消危害行为自身的负能量,就阻却违法,就是例外情形。否则,危害行为就不阻却违法,仍然具有违法性。例如,正当防卫,紧急避险、亲亲相隐、执行职务、安乐死、期待可能性的癖马案等情形,归属于违法性判断解决出罪的问题,简直轻而易举。

  行为无价值论与结果无价值论之争是吹牛之争。在我国立法模式下,判断违法性的唯一标准,就是构成要件符合性。构成要件符合性强调主客观统一,同时考虑质与量,也就是行为与结果。因此,违法性的判断,实际就是行为无价值与结果无价值的有机统一。行为无价值论是以偏概全的,结果无价值论也是以偏概全的,它们两者之争,犹如盲人摸象寓言中的瞎子一样,纯属吹牛之争。例如,结果无价值论指责行为无价值论地位尴尬,缺乏内在的一致性:“如果规则功利主义强调,经验证明违反某些规则通常造成恶的结果时,人们就无论如何都必须遵守这些规则,便成为义务论者;如果规则功利主义否认自己是义务论者,时时刻刻用行为的结果来辩护规则,那么,它便转向了行为功利主义。之所以如此,是因为当规则与功利(最终结果)有冲突时,规则功利主义要么违反规则追求好的结果,要么维护规则舍弃好的结果。”事实上,结果无价值论者的这些指责,完全是自欺欺人。有规则,就有例外。当规则与功利有冲突时,就是规则的例外情形,规则不再适用,所以追求好的结果根本不存在违反规则的问题,也不存在维护规则舍弃好结果的问题。

  有原则,就有例外,应是罪刑法定原则的应有之义。尽管德日刑法学者注意到了例外情形,三阶层本身就是为例外情形量身定制的,但是德日刑法理论没有将‘有原则,就有例外’,也就是原则与例外的有机统一,纳入罪刑法定原则的内涵之中,因而存在重大缺陷。德日学者充分考虑了例外情形分为两种类型,一种是责任能力欠缺的情形,一种是违法性被抵消的情形。令人遗憾的是,在设计三阶层时,三个阶层都未能理论联系实际,都是虚拟的,于是主客观统一的行为整体,被人为地拆分为该当性(客观方面)与有责性(主观方面),附随因素分别纳入违法性及有责性中。如此一来,从该当性,到违法性,再到有责性,与之相对应的虚拟理论,脱离了实践检验,每个阶层至少两种以上,结果三阶层体系可以有多种不同的理论组合,犯罪论体系形成一个“巨型树瘤”。这个“巨型树瘤”因其虚拟性,扰乱了视线,模糊了焦点,浪费了追随者无数时间与精力,结果德日刑法理论认为例外情形不能类型化判断,只能个别化判断。实际上,“巨型树瘤”的构建,主要目的仅有一个,就是排除入罪的例外情形。责任能力欠缺的情形,出罪容易,无须赘述;违法性被抵消的情形,就是危害行为保护了更优更多法益的情形,可以通过法益衡量,也就是价值衡量进行类型化判断而出罪。可见,例外情形不但能够进行类型化判断,而且犯罪论体系能够更为简单。“巨型树瘤”实际是理论研究误入歧途后的带来的严重后遗症。如同一个人头上长出一个巨大的肉瘤,使人头重脚轻,失去了平衡。

  《偶然防卫的基本性质》讨论虚拟的偶然防卫。如何处理偶然防卫,被认为是阶层理论立场的试金石,具有重要的理论价值。偶然防卫形成了五种观点,行为无价值论者有两种,结果无价值论者有三种,争论了许多年,谁也不服谁。德日刑法理论虚拟化之严重,可见一斑,已经达到高度依赖发挥想像力的程度了。

  偶然防卫是个伪命题。众所周知,犯罪构成就是以行为人为中心设立的,行为人只对自己行为直接导致的危害结果负责。偶然防卫中,因防卫人无防卫意图,第三人的生命保护是偶然的间接结果,不是直接结果,直接结果是导致被害人死亡,因此,偶然防卫人成立故意杀人既遂,这是罪刑法定的。偶然防卫,成立犯罪未遂或者无罪的观点,其逻辑是这样的——虽然杀害了被害人,但是偶然防卫人的杀人行为客观上保护了第三者免受被害人杀害,因而最终结果是好的。问题就出在把被害人不法侵害第三人的行为,也纳入了偶然防卫人杀人行为的违法性范畴内考虑。这是违反罪刑法定原则的。故意杀人罪的成立,只能考虑行为人能够认识到的主客观因素。行为人无法认知的客观因素,不属于故意杀人罪应当考虑范围。这就意味着,偶然防卫实际是个伪命题。德日刑法学者及其追随者争论这么多年,功夫都是白费的,要么以错误攻击错误,要么偷换概念,玩文字游戏。例如,“主客观相统一只是对犯罪行为的要求,而不是对非犯罪行为的要求”。具有法律意义的非犯罪行为,竟然还有主客观不统一的?再例如,“即便将刑法第20条的‘为了’解释为‘由于’超出了一般人对该用语的理解,也不存在违反罪刑法定原则的问题。因为这种解释只是扩大正当防卫的成立范围,而不是扩大了犯罪的处罚范围,相反缩小了犯罪的处罚范围。”难道缩小犯罪处罚范围,就不是违反罪刑法定原则了?

  如果被害人客观上处于被防卫的地位,行为人无罪,如果被害人客观上处于正当防卫的地位,行为人有罪。这种结果无价值的观点假如是正确的,行为人典型故意杀人行为的罪与非罪,除了取决于行为人的故意杀人行为外,还要取决于被害人客观上是否作恶与行善。侦查机关必须排除被害人客观上作恶的可能性才能定罪,这太荒唐了。举个例子,案发现场没有目击证人,被害人尸体旁边有支枪,侦查机关无法排除被害人作恶是大概率事件,法庭上被告人自愿认罪,辩护人认为存在合理怀疑,法官如何裁判呢?

  正当防卫情形,防卫人具有防卫意识与目的,第三人的生命保护,直接归功于正当防卫行为本身。因此,第三人的生命保护,应当纳入违法性范畴进行考虑,无罪是因为防卫行为所保护的法益优于所损害的法益,正当防卫行为不具有违法性。偶然防卫情形则不同,偶然防卫人不具有防卫意识与目的,第三人的生命保护,与偶然防卫人无直接关系,纯属偶然巧合,不能直接归功于偶然防卫行为本身。因此,第三人的生命保护,不能纳入违法性范畴进行考虑,偶然防卫行为仍然具有违法性,偶然防卫人理所当然成立故意杀人罪。当然,偶然防卫行为,毕竟偶然巧合保护了第三人,千年难得一遇,可作为量刑情节考虑。

  《危险接受的基本法理》讨论自己危险化和他者危险化情形下参与人的刑事责任。笔者认为,理论必须具有普遍性,理论代表普遍性;经验必须具有特殊性,经验代表特殊性。事实证明,刑法学永远是特殊性远超普遍性的科学。刑法学的普遍性相当有限,主要就是五大统一,刑法学的特殊性相当广泛,无处不在,无时不在。显然,经验的重要性远超逻辑的重要性。这就是“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”的精髓。德日刑法理论由于误入虚拟化的歧途,过于强调逻辑性,针对个案或类案,寻找新理论的冲动难以抑制,企图以普遍性取代特殊性,《危险接受的基本法理》就是适例。这种努力不尊重客观事实,通常是事倍功半,甚至是徒劳的。该经验的归经验,该逻辑的归逻辑,才是正解。

  《罪过形式的确定标准》讨论如何确定刑法分则所规定的犯罪是故意犯罪还是过失犯罪。实际上,我国刑法是主客观统一的刑法,与德日两国的立法模式有明显不同。刑法第十四条、第十五条规定的是故意犯罪与过失犯罪,并不是规定故意与过失两种罪过形式。论文作者为了给自己偏好的二阶层的有责性寻找所谓法律依据,将故意犯罪与过失犯罪的概念割裂开来,理解为故意与过失,属于断章取义。故意犯罪是指故意犯罪行为,是主客观统一的,过失犯罪指过失犯罪行为,也是主客观统一的。因此,文中所提出的“刑法总则规定了故意与过失两种罪过(责任)形式,但刑法分则条文并没有完整地规定各种具体犯罪的罪过形式”的观点,完全是个伪命题。本篇是从自拟的伪命题出发,批判其他学者的伪命题,得出的结论仍然是个伪命题,以讹传讹。另外,故意犯罪与过失犯罪,属于完全不同性质的两类犯罪,根本不存在原则与例外的关系,也不存在所谓的位阶关系,而是井水不犯河水的关系。

  刑法教科书中有大量的错误。我们的学者习惯于阅读文献资料理解罪名,从此法理到彼法理,不深入到生活中去理解罪名,很容易犯想当然的错误。事实上,刑法第186条违法发放贷款罪,刑法第189条对违法票据承兑、付款、保证罪的罪过形式,只要了解贷款发放流程及程序,了解票据贴现的流程及程序,就能够理解好行为人是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”,只能是故意,而不可能是过失。刑法无处不在、无时不在的特殊性,决定了没有丰富的生活经验,没有广泛的知识面,既写不好教科书,也办不好实务的。区分故意犯罪与过失犯罪的办法很简单:危害行为大概率造成危害结果,行为人仍然实施的,就是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”,就是故意犯罪;危害行为小概率会造成危害结果,行为人仍然实施的,就是“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果”,就是过失犯罪。危害行为造成危害结果是不是大概率,是不是小概率,必须熟悉危害行为所发生领域涉及的相关专业知识。刑法中的过失犯有二种类型,一种是具有“过失”字样的,例如过失致人死亡的,另一种是没有“过失”字样的,例如玩忽职守、滥用职权、交通肇事等,共同之处就是行为人“应当预见自己的行为会发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免”的情形。认为刑法第397条滥用职权是故意犯罪,当然是误解了。

  刑法理论就代表普遍性,代表原则。然而,理论同样是有例外的。刑法第129条丢失枪支不报罪,行为与结果之间是特殊的并列关系,而不是普遍的原因与结果之间的关系,也就是例外情形,再例如,刑法第398条故意或者过失泄露国家秘密罪,将故意与过失同等视之,亦是一种例外。这些特殊性当然是违背法理的,然而却是符合客观需要的。由于国家秘密关系到国家重大法益,无论故意还是过失,都要从重处理。学者不能因为不符合法理,就想当然地认为存在立法缺陷。

  《具体方法错误的处理》讨论国内外刑法理论争议最激烈的问题之一。这些争论都是伪命题,纯粹是吹牛之争,问题就出在刑法规范五大统一的属性没有认识到位。由于刑法规范是事实与价值的有机统一,既具有事实性,又具有价值性。刑法规范与生活行为不属于同一水平的事物,刑法规范高于生活行为。因此,刑法规范具有抽象性、类型性的特征,涵盖了所有价值相等的生活行为。这就意味着,刑法规范保护的法益具有抽象性、类型性、价值性,是不问法益主体,不问法益数量的,不问侵害法益具体方法的,只问有没有的。因此,对象错误,方法错误,因果关系错误,都是不会影响构成要件(主客观统一)符合性判断的。德国的具体符合说,是建立在只承认构成要件事实属性基础上的,忽略了构成要件价值属性,只在事实层面讨论构成要件符合性,必然产生文章中例举的系列缺陷。日本的法定符合说,也是建立在只承认构成要件事实属性基础上的。不过,日本的法定符合说进行构成要件符合性判断时,承认同种法益具有同一性,部分承认法益的价值属性,具有相对优势。不过,法定符合说并没有把价值属性贯彻到底,结果只能够解决部分问题,不能处理过剩结果与并发结果等问题。其实,只要承认构成要件的价值属性,法益是不受具体数量的限制的,过剩结果与并发结果等问题迎刃而解。

  《期待可能性的法理》讨论期待可能性理论。期待可能性被德日刑法理论认为是有责性的例外情形之一。诚如前述,德日阶层体系中所谓的有责性实体,违法性实体,其实都是虚拟的,现实中根本不存在。相应的违法性理论,例如行为无价值论,结果无价值论,都是以偏概全的,相应的有责性理论,例如心理责任论,规范责任论,价值责任论等,都是故弄玄虚、没有实际意义的吹牛论。行为与责任同在,乃社会公理,根本不需什么特别理由。客观不法与主观有责同在,就是主客观相统一。有行为,有责任是原则,没有责任是例外。刑法规范具有原则与例外有机统一的属性,原则是主客观统一的,例外也是主客观统一的。刑法规范适用的例外情形,例如癖马案,既可以从违法性阶层出罪,就是客观方面保护了更优更多法益而出罪,也可以从有责性阶层出罪,就是行为人不具有期待可能性而出罪。期待可能性理论,实际上就是例外情形之主观方面的共性而己。违法阻却事由,客观上保护更优更多的法益,实际上就是例外情形之客观方面的共性而己。德日刑法理论将责任阻却事由(期待可能性理论),与违法阻却事由人为区别开来,这种区分实际上是个伪命题。因为例外情形的主客观方面也是有机统一的,主观方面不具有期待可能性,客观方面就是保护了更优更好的法益。

  《中止犯的法律性质》讨论中止犯减免处罚的根据。这是个伪命题。我国刑法是主客观相统一的刑法,社会危害性是刑法理论的基石。犯罪中止与犯罪既遂一样,也是主客观相统一的。张教授刑法思维深受日本刑法理论的影响,其结果无价值论存在以偏概全的缺陷,提出中止犯减免处罚的根据这个伪命题来,也是情理之中。关于中止犯的处罚根据,我国刑法规定得很清楚,依据社会危害性理论,采用行为整体判断的法律说,简明扼要,直截了当。比较而言,日本的法律说(违法减少、责任减少)与政策说的结合,德国的刑罚目的说,都因其以偏概全的刑法观,达不到我国行为整体判断的法律说这种完美境界。日本的法律说核心是违法减少、责任减少。其实,犯罪中止不是违法减少、责任减少,而是违法与责任(主客观统一的社会危害性)的增加被中止犯主动阻止,违法与有责(主客观统一的社会危害性)最终未能达到既遂标准。因此,通过价值衡量,对中止犯减轻处罚或者免除处罚,是理所当然的。中止犯减免处罚的根据,是刑法明文规定的,根本无须讨论。

  张教授认为,整体考察方法难以解决具体案件。例如,甲以强奸故意对乙实施暴力,乙女为避免强奸,主动提出给甲5000元现金,甲拿走5000元现金后,放弃了强奸行为。张教授认为,该案采用整体法,可能认为甲中止强奸的行为造成了被害人的财产损害,即属于强奸中止犯的“造成损害”。可是,这一结论并不妥当。这是因为在这种场合,只要单纯放弃强奸行为即可成立强奸罪的中止犯,而不需要采取积极措施防止结果发生。然而,单纯放弃强奸的中止行为,不可能造成他人财产损害。再如,A向被害人B的食物中投放了毒药,B疼痛难忍,A顿生悔意立即开车将B送医院,但途中因为过失导致汽车撞在电线杆上,造成了B死亡的结果。如果整体地考察A的行为,就会认为A造成了死亡结果,因而成立故意杀人罪的既遂犯。可是,这一结论实际上将A过失造成结果归属于A先前的故意行为,难以被人接受。

  张教授的这两个案例都搞错了。第一个案例甲是犯意转化犯,从强奸故意转化为抢劫故意,按抢劫罪论处即可,并不存在犯罪中止的问题。第二个案例,A的行为成立故意杀人罪(中止)与交通肇事罪的想象竞合,将B的死亡结果认定为中止行为所造成的损害结果,认定故意杀人罪(中止)即可,根本不存在让人难以接受的问题。

  《共同犯罪的认定方法》讨论刑法理论中最复杂的共同犯罪问题。张教授认为,对任何法条都可能做出两种以上的解释,解释者不应当将其中一种解释结论当作真理,也不得将自己的前理解当作教义。我国刑法使用了共同犯罪的概念,但我国刑法有关共同犯罪的规定的确存在多种解释的可能性。笔者认为,所谓的多种解释论,其实是对法律的误解。刑法规范都是主客观统一的行为整体,有且只有唯一正解,也就是立法原意。只要从整体上把握刑法规范,唯一正解就能显现出来。否则,对刑法规范作字词句碎片化理解,各执一词,罪刑法定原则必然会成为一句空话。

  张教授提出了以不法为重心,以正犯为中心,以因果性为核心的共同犯罪判断方法。认为共同犯罪的特殊性只在不法层面,责任层面共同犯罪与单个人犯罪没有区别。先判断客观不法,在不法层面认定共同犯罪,后判断主观有责,确定各参与人所触犯的罪名。笔者认为,这种方法把简单事物人为地复杂化了。先客观判断,后主观判断,实际是个伪命题。司法实践反复证明了两个基本事实,一是客观判断了,主观判断随之确定,再主观判断纯属多余,二是主观脱离了客观,主观判断成为无源之水、无本之木,根本不能操作。诚如前述,案卷中唯有主客观统一的行为整体,所谓的不法实体,例如,没有强奸故意的客观强奸行为,所谓的有责实体,例如,离开客观强奸行为的强奸故意,都是刑法学家虚拟出来的,现实中根本就是不存在的。

  我国刑法第二十五条规定了共同犯罪行为。“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪”,是指两人以上均是故意的,不是指两人以上都有相同的故意。张教授的不要求两人以上具有相同故意的理解正确。由于共同犯罪是从单个犯罪推导出来的,不必要复杂化,而应该简单明了。笔者依据实务经验总结出共同犯罪认定的三步判断法:第一步,将所有参与人视为一个拟制人,所有人的行为视为拟制人的行为,拟制人若成立犯罪,通常就成立共同犯罪行为;第二步,确定共同犯罪行为中各参与人的罪名,同时依据共同故意与共同行为,确定是否成立传统意义上的共同犯罪。不成立共同犯罪,按单独犯处理;第三步,确定共同犯罪的主从犯。按照三步判断法处理共同犯罪行为与共同犯罪,简单易学,直接了当。修改后的四要件,结合三步判断法,四要件对三阶层或者两阶层具有压倒性的优势。

  例如,本犯甲盗窃大型赃物后,需要特殊工具分割赃物以便窝藏,乙知道真相后却将特殊工具提供给甲,甲使用该工具顺利分割、窝藏了赃物。乙的行为是否成立赃物犯罪?传统观点,本犯不能成为赃物犯罪的主体,于是,乙与甲不构成共同犯罪。张教授认为,这种结论难以被人接受。同时认为,本犯甲与乙在不法层面成立共同犯罪,本犯只是由于缺乏有责性而不可罚,乙具有故意责任,所以乙成立赃物犯罪的从犯。笔者使用三步判断法,乙不成立犯罪。理由是,主犯不存在,从犯无从谈起。假若乙不是提供特殊工具,而是告诉甲特殊的分割方法,是不是也要认定乙为从犯呢?张教授的乙单独成立从犯的观点,不是依据罪刑法定原则,而是依据所谓的学术观点,经不起推敲是必然的。

  《法条竞合与想象竞合》讨论的是法条竞合与想象竞合的区分标准。“我国采用了单一形式标准区分法条竞合与想象竞合,结果将大量的想象竞合纳入法条竞合,导致案件处理不能贯彻罪刑相适应原则。”“为了处理结论合理,实现刑法的正义理念,实现特殊预防与一般预防目的,要么有限度地适用重法条优于轻法条的原则,要么限缩法条竞合的范围,将需要适用重法条的情形排除在特别关系之外。”

  笔者认为,我国采用形式标准区分法条竞合与想象竞合,根本不存在所谓罪刑相适应原则不能贯彻的问题。张教授这篇论文先提出一个伪命题,后试图解决这个伪命题。论文中提到的所谓“特别法条”设置的法定刑轻于普通法条的法定刑,会招致罪刑不相适应。例如,普通诈骗罪(数额特别巨大应判无期的情形)最高刑期为无期徒刑,保险诈骗罪(数额特别巨大达到普通诈骗罪判无期徒刑的标准)最高法定刑为有期徒刑。不少学者对保险诈骗罪最高刑仅为有期徒刑,百思不得其解。其实,普通诈骗罪与保险诈骗罪,两相比较,保险诈骗罪法定刑是比普通诈骗罪法定刑重的。唯有最高刑比普通诈骗罪轻些,这是由于保险诈骗罪的特殊性决定的。数额特别巨大的保险诈骗,行为人通常先前发生了造成财产损失数额特别巨大的保险事故,财产损失是客观存在的,而且投保人要获得数额巨大的保险费,预先必须有数额特别巨大的财产投保,并且交纳了数额不菲的保险费。这种情形下出现骗取保险费,通常都是保险公司基于其垄断地位设定了许多免责条款,使得出险单位得不到保险赔偿金,出险单位为了获得保险赔偿,不得不采取某些弄虚作假的手段,但是保险事故客观真实。因此,保险诈骗罪比较普通诈骗罪(数额特别巨大判无期)的情形,其社会危害性相对较小,法定最高刑为十五年是罪刑相适用的,是合乎情理的。另外,原有的嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪,盗窃罪与盗伐林木罪,诈骗罪与招摇撞骗罪,这些罪名之间原本就不存在所谓的普通法与特别法的关系,不需要考虑论文中提出的法条竞合下例外适用想象竞合的问题。举个例子,普通诈骗罪与招摇撞骗罪。如果都是财产损失,招摇撞骗行为人骗取被害人的财物,与普通诈骗罪骗取被害人的财物,两者明显不同,不能简单类比,招摇撞骗的被害人往往主动给招摇撞骗行为人钱款,被害人往往对招摇撞骗行为人有所企图,双方通常较长时间相处。因此,招摇撞骗行为的社会危害性相对较少些,这是该罪法定刑较低的原因之所在。我们的一些学者,没有看到这个差别,想当然地认为,招摇撞骗行为人骗取财物数额特别巨大,就要按照所谓的重法优于轻法的原则适用普通诈骗罪的法条,是不符合客观实际的学术观点,实务部门要仔细分辨什么是学术争鸣,什么是罪刑法定。

  我国刑法学者很少阅卷办案,以为听听汇报,看看案情简介,在书房里查阅资料,就能够研究出理论来,当然是不现实的。法律是实践科学。没有实践,就不可能有真正的理论研究。我国德日派刑法学者的理论研究,习惯于从理论到理论,空对空,绝大部分内容都是想当然,忽视了对理论研究结论进行实践检验。结果,可想而知,理论与实践渐行渐远,两张皮现象越来越明显。这些著作和论文,既没有学术价值,也没有实务价值。

  (作者单位:湖南省城步苗族自治县人民检察院)

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